服务类电子商务平台知识产权保护的义务与困惑

服务类电商平台和商品类电商平台有着不同的商业模式，面临的风险和承担的压力均存在差异，应当对服务类电商平台在收到通知后可采取的必要措施与商品类平台予以区分。电商平台本身承担了大量的纠纷解决工作，但面临的是复杂多变的侵权场景，在现有处理机制未能理想权衡投诉人、被投诉人利益的情况下，应当给予平台一定的自治空间和容错空间，鼓励平台创新，探寻通知及反通知制度应用的合理性及其边界。

作者 | 成梅 美团平台治理团队 高级法律专家

编辑 | 衔蝉、白战堂

在知识产权侵权领域，作为网络服务提供者的平台一直是依据《侵权责任法》第36条的“通知-删除”规则承担相应的义务与责任。《电子商务法》在2019年出台后，基本确定了电子商务领域的相应规则，在保留“通知-删除”基本规则的基础上，电商平台还需遵守“反通知-等待”的新规定。至此，“通知-删除-反通知-等待”成为了我国处理电商平台知识产权责任纠纷最重要的制度。

无论是《电子商务法》出台前，还是出台后，关于电子商务平台的义务与责任，更多的还是在商品类电商平台[1]语境下进行讨论，对服务类电商平台[2]商平台的本质区别逐渐显现，相关问题也随之增多。2020年9月，最高人民法院连续发布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称为《指导意见》）、《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（以下简称为《批复》），

服务类电商平台有着不同于商品类电商平台的特点

商品类电商平台不需要以实体店铺为依托，消费者在网上下单后，由商家/平台进行线下配送，消费者在线下收到货就完成了一次消费。在整个过程中，消费者与商家之间不存在任何的线下环节。而服务类电商平台，其商业模式以实体店铺为依托，消费者需要切实到线下门店进行消费，切身体验商家的服务，故消费者对于商家身份、平台身份都可以有明确感知，消费者清楚地知道为其提供服务的是线下的商家而非线上的平台，平台仅仅提供了一个线上信息服务和技术服务。

图表1：商品类电商平台和服务类电商平台之商业模式比对

正是因为商业模式的不同，而“通知-删除”规则又没有对平台类型予以区分，导致服务类平台在处理知识产权侵权投诉的过程中，会存在一些与商品类平台不同的情况，具体如下：

服务类商家遇投诉后店铺极易被整体下线，而商品类商家仅需下线单个商品

对于商品类电商平台而言，合作链接是以产品数为基础，一个商家可以上线多个链接，如果在商品平台上收到权利人投诉，产生的直接结果是某一个具体的商品链接被下线，商家依然在线，也不影响商家在平台继续售卖其他商品。而对于服务平台，合作的链接以商家数为基础，一个商家一般在线上只有一个链接，权利人一旦投诉，平台只能直接下线该商家的店铺链接，商家便无法在平台继续经营。

以餐饮服务为例，理论上商家也可以选择一个菜品一个链接，若菜品侵权则只下线该菜品链接，不下线商家链接，看起来和商品类商家类似，但这完全背离了餐饮服务业的现实经验和商业逻辑。菜品与商品存在本质不同，菜品只是商家提供服务的具体内容，以通用名称为主，一般无法与商家割裂，也无法独立出售，依托于商家品牌，区别只会在于是“必胜客”的披萨还是“棒约翰”的披萨。而商品是可以脱离商家单独出售，一个商品就可以有一个自己的品牌。故，服务类商家的服务内容与门店、品牌是强绑定的，投诉的对象也极少为单一菜品而是针对整个服务内容，因而一旦遇到投诉，以目前的法律规则，商家只能被下线整个店铺链接。

由于服务类商家被整体下线，服务类电商平台会面临更大的压力

服务类商家依托于实体门店，被平台下线店铺后，就失去了线上引流能力，但其线下经营成本并没有减少，这就导致商家处于“入不敷出”的状态。再加上互联网时代，商家店铺链接不仅代表着无数的交易机会，还蕴含了信用评价、店铺等级等无形商业价值。考虑到电商以及现有市场的行业特点，服务类商家对网络引流有极大的依赖性，故服务类商家被下线后，情绪反弹相较于商品类商家会更大。作为服务类平台，美团就经常收到下线商家的投诉、律师函甚至是司法诉讼。

服务类商家的侵权行为更具隐蔽性，平台无法全面审查其线下行为

商品类电商平台的侵权场景单一，商品在线上所展示的信息相对全面，平台通过对线上信息进行鉴别即可进行侵权与否的判断。而，一家门店的线上信息只有门店名称，但与投诉商标并不完全相同，这时候平台就需要审查其线下门头、装潢去判断是否有突出使用投诉商标进而判断是否构成侵权。再如一家门店的线上店铺可能完全合规，无论文字信息还是门发现经营者的线下侵权行为。

综上，在相关法律和规定并未区分商品类平台和服务类平台可采取的必要措施类型，统一规定为删除、屏蔽、断开链接的情况下，如前所述，服务类电商平台的商家更容易被投诉下线，商家线上流量会全部停止，损失巨大，而且整改成本、恢复上线成本也更高。立法者未区分服务类商家和商品类商家，本身对于服务类商家可能是不公平的。这一点在最高人民法院的《指导意见》中也有所体现，《指导意见》第三条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。”这里将对商家采取“终止交易和服务”的措施视为严重侵权的一个终极处罚措施，这一递进关系其实也是在商品类平台语境下所考虑的，也只能适用于商品类平台，因为服务类平台上的商家第一次收到侵权投诉后，就已经被采取终止交易和服务的整体下线措施了。

平台承担有初步审核责任，但也面临侵权场景复杂的困难

电商平台并非仅仅是信使和通道，承担了一定的审核判断责任

《电子商务法》第42、43条虽设计了“通知-删除-反通知-等待”程序，但并不能据此认为电商平台仅仅是“信使”或“通道”。首先，法律规定通知和反通知都要有初步证据，那么作为执行方的平台就必然承担其中的证据审核工作，确认是否构成初步证据。其次，删除等必要措施已经实质起到了诉前禁令的效果，电商平台的行为，无论是作为还是不作为，都会对权利人和平台内商家的利益产生重大影响。最后，基于权力与责任相一致的原理，电商平台也不应该也不可能仅仅是“信使”或“通道”。[3]在上海市第一中级人民法院最新判决的全国首例电商平台涉反通知义务案件[4]中，法院就以淘宝公司在证据审核过程中存在过错导致未及时终止处罚为由认定淘宝公司构成侵权，可见，从司法角度，法院也认为平台应当承担一定的审核责任。

作为服务类电商平台的美团，在收到投诉或申诉后，如下图所示，均会进行初步审查。从平台角度，也是为了避免通知、反通知被滥用，毕竟平台也有构建良好平台生态的内在需求。

图表2：美团知识产权侵权投诉处理流程

电商平台面临的侵权场景复杂多变，平台判断存在较大难度

知识产权相比于其他权利，本身就具有专业性强、判断难、边界模糊的特点，例如商标侵权投诉案中除了商业标识是否近似、服务类别是否类似这种必要且基础的判断，平台还经常遇到投诉商标无效、投诉方与被投诉商家在诉讼中，被投诉商家在先使用、工商处罚决定与司法判决冲突等问题。尤其是服务类平台还会涉及商家线下门店整改的审查、加盟利益纠纷、商品标与服务标的冲突等问题。

以下的几个案例可以一窥美团平台实践中的疑惑： 

1. 中国音乐著作权协会因卡拉OK机构未向其缴纳版权费，故向平台投诉要求下线所有未缴费的卡拉OK门店。但从平台的角度，商家并未在平台推广任何特定曲目，只在线售卖商户提供服务的时间段，且平台也无法实时监控商户线下动态变化的曲库。在这种情况下，平台是否需要下线？如果下线，商家会认为平台在帮助第三方向其施压；如果不下线，音著协是否可以起诉平台帮助侵权？

2.广州某公司享有“至尊比”商标，其向平台投诉多家名为 “至尊比萨”的门店商标侵权，并同时提交了工商处罚决定书[5]以及法院的一审民事判决书[6]，以证明工商和法院皆已认定侵权成立，平台收到通知后即下线了至尊比萨门店。后其中一家被下线商家申诉，并提交了一份二审法院的判决[7]，二审改判认定不构成侵权。此时，平台是否可以直接恢复该门店上线？同时，其他与投诉人在诉讼中的门店平台是否也可以依据这份二审判决驳回投诉或者直接恢复上线？

3.北京鲍某某公司在第30类糕点等商品上注册了“鲍师傅”文字商标，北京易某某公司在第43类餐馆等服务上注册了“鲍师傅”图文组合商标，北京鲍某某公司一直向平台投诉北京易某某公司商标侵权，并向平台提交了部分门店的侵权民事判决书。在双方都有注册商标的情况下，服务商标和商品商标是否混淆，部分门店的侵权判决是否适用全部门店，平台应该如何处理？[8]

4.郇某某对“三米粥铺”图形进行了著作权登记并向美团投诉商户著作权侵权，后被投诉商户也向美团提供了同样图形设计的“三米粥铺”著作权登记证书，两个图形仅细微颜色不同。在双方都有著作权登记证书的情况下，平台是不做处理，还是需要进一步审核，而这种形式登记为主的著作权证书平台又该如何审查？

5.武汉某公司享有“菩泰”的商标权，其向法院起诉商户侵犯其商标权，并将平台列为共同被告（即实际履行了通知），平台收案后发现商户在半年前就已经将门店名称修改为“菩吉”，未再使用“菩泰”。在商户已不侵权的情况下，平台收到起诉通知，到底是下线还是不下线？若不下线则与现有“通知-删除”机制不符，若下线且诉讼过程中投诉人一直不同意恢复上线，则于商家而言是否不公平？

6.上海玲某公司系“粥宫壹号”的商标权人，其向平台投诉多家门店商标侵权，平台下线后门店申诉，表示其均系从上海水某公司处获得品牌授权，并提交了上海玲某给上海水某的授权书。但上海玲某声称该授权书系伪造，明确表示不认可。基于此情况，平台应该怎么做？是只要权利人简单声明就直接否认授权书的真实性并维持门店下线？这背后到底是品牌侵权纠纷还是加盟利益纠纷？

7.广东某公司享有“陆小凤”的商标权，并向平台投诉广州肥某经营的多家门店侵权。平台处理下线后，门店申诉表示其才是“陆小凤”的权利人。据悉，肖某曾与广东某公司签署《商标转让协议》，约定由广东某公司代肖某受让商标“陆小凤”，待商标局核准转让后，广东某公司需立即将商标转让给肖某经营的广州肥某公司。但广东某公司获得“陆小凤”商标后，并未配合进行再转让。基于此，平台该站谁？[9]

从以上案例可以看出，平台在处理投诉的过程中，无论是审查通知还是反通知，对于举证程度、审查尺度等问题，都存在困惑。而且对于服务平台而言，除了以上法律判断问题，最困难的就是申诉、反通知场景中的整改问题，线下审核要到什么程度。线下不可否认存在有一定的隐蔽性，比如有的商家改了门头，但不排除名片、毛巾等物料还在使用，但平台不可能时刻紧盯商家的行为。美团目前的处理方式是让商家提供线下的整改照片或视频，例如变更后的门头、店面装璜，如果商家能够提供，一般平台就会审核通过，但对于一些隐蔽的物料使用等极其细致的审核平台是很难做到的。

现有侵权处理机制并未起到利益平衡的效果，服务类平台面临较大压力

《电子商务法》的知识产权条款对电子商务领域涉及的利益主体及相互关系，设计了意在维持各方利益平衡的“通知-删除-反通知-等待”处理机制，一定程度上体现了对于电子商务实践的深入理解和积极回应，但实际上，该看似平衡的处理机制并未实际起到利益平衡的效果。

“通知-删除”起源于版权保护，适用于服务类平台存在一定障碍

“通知-删除”规则起源于美国《数字千年版权法》，我国最早通过《信息网络传播权条例》将其引入，而后被《侵权责任法》、《电子商务法》所采纳，成为电商平台责任的基础性规定。但是在规则引入并拓展适用的过程中，并没有考虑到将一个版权领域的规则适用到所有电商平台的所有知识产权领域是否合适。

在商品类平台，依据线上信息即可判断侵权与否，而且也只需要处理涉嫌侵权的商品链接，不会影响商家，这与网络版权侵权的情境基本相同，因为平台治理者与消费者面对的都是网络上公开可见的内容。但对于服务类平台，其判断存在线上和线下两个维度，而且往往是线下的行为真正影响侵权与否的判断。另一方面，在商标侵权领域，商品商标和服务商标的保护也存在差异。商品商标指向具体的商品，而服务商标因附着于服务场所、服务用品而使其具有跨类属性，商品商标和服务商标本身还存在保护冲突的问题。故直接适用“通知-删除”规则处理服务类平台的知识产权侵权问题，尤其是商标侵权问题，其妥当性不无疑问。

“通知-删除”起到了诉前禁令的效果，启动门槛却远低于诉讼禁令

诉前禁令在知识产权领域比较常见，但是一个标准的诉前禁令至少要包含三个要件：审查、担保、有胜算[10]。本质上，“通知-删除”程序也相当于给发出侵权通知的投诉人赋予了“诉前禁令”的权利，但该“禁令”既不需要提供担保，在审查上也较为宽松，实际上是在电商知识产权领域架空了诉讼程序中取得诉前行为保全的基本构成要件。

在互联网时代，商户链接不仅仅是一串字母或符号，牵扯的是商家的重大商业利益，尤其是服务类商家，阻断其网上经营基本就相当于阻断了商家的过半以上的经营。“通知-删除”规则是在审查周期长、维权成本高的司法程序之外给予权利人的一个相对便捷、高效、低成本的通道，但该通道的启动门槛至少应与司法程序对齐或者大致对齐。

“反通知-等待”制度的严格适用导致被投诉人利益受损

根据《电子商务法》第43条第2款的规定[11]，无论是平台还是商家，对于反通知的处理结果都没有决定权，而是依赖于投诉人的决定。而基于知识产权的竞争属性及“通知-删除”规则的低成本特点，经常导致该规则被投诉人滥用，尤其是遇到双11、双12等大促活动时，以投诉方式下线竞争对手并故意在15天反通知期间怠于回应是投诉人的常用手段。法律虽赋予了被投诉人反通知的通道，但该反通知并非能立刻实现恢复上线的结果，而是要等待15天，在等待的期间，被投诉人早就因为这看似短短数十天的下线而失去了重大商机。

据美团统计，极少有投诉人在15天的反通知期内提起民事诉讼或者行政投诉，90%以上的反通知投诉人都是消极处理，不做任何反馈，最终由平台在满15天之后停止必要措施。由此可见，15天的等待期并没有得到充分利用，反而是无形中增加了被投诉人的合规成本和经营负担。同时，美团还发现，非维权目的的投诉占了不小比例。例如，有些持有近似商标的同业经营者利用投诉打击竞争对手，被投诉人提交自有商标申诉后，仍然要等待15天才能上线。在一些加盟或商标转让纠纷的场景中，侵权投诉的背后是往往是合同履约纠纷，投诉人利用“通知-删除”规则向相对人施压等等。在这些场景下，若严格适用“反通知-等待”制度，反而对被投诉商家不公平。

虽然《电子商务法》第42条规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，该救济条款貌似达到了投诉人与被投诉人之间的利益平衡，但法律责任的滞后性、实际救济的不确定性、被投诉人的弱势地位以及潜在的救济成本，均决定了其实际效果无法与提交不侵权声明之后的即时上线相比。换言之，事后法律责任的救济虽然理论上是平衡和完美的，但实际效果并不对等[12]。法律若能阻止纠纷于事前，则不应该寄希望于事后。如若要求电商平台严格按照该条款运行程序，则极有可能助长非维权目的的投诉人，打破电子商务平台现有的运行生态，抑制平台积极参与知识产权纠纷解决的积极性，出现利益失衡的局面。

投诉人与被投诉人处于不平等地位，导致三方权利失衡

如前所述，权利人发起“通知-删除”程序的成本是远低于被投诉人发起“反通知-等待”的成本，平台收到通知，需要立即采取下线动作，但收到反通知后，却不能立即采取上线动作。在通知和反通知的相应处理上，已经明显体现出了电商平台知识产权规则中双方当事人之间的不平等，而由于服务电商平台的特殊性，这种不平等表现尤甚。这种不平等不仅导致双方权利失衡，更增加了平台的处理压力。“通知-删除”规则成为了一些“知产流氓”不当获利的手段，渠道控制、价格保护、加盟纠纷、低成本的著作权登记及商标注册制度都为恶意投诉提供了可乘之机。而在海量的知识产权投诉中，服务电商平台的工作人员较难一一识别哪些是真正的知识产权侵权行为，很有可能依据通知对被投诉人直接下线，损害了平台内经营者的利益。下线后平台遇到被投诉人申诉，又不得不依据法律规定走反通知等待流程，这又进一步增加了商家的损失。

此类投诉占用了大量平台治理资源，然而并未起到维护知识产权秩序的作用，而是利用知识产权保护机制牟取不当利益。背后的原因是服务类商家面对下线机制的弱势，以及平台自主治理空间不足，导致的投诉人强势地位及投诉资源被滥用。

关于服务类电商平台义务与责任的一些想法

必要措施应当与商品类电商平台予以区分

在规则的执行过程中，既要维护该规则对于网络环境下知识产权保护的基本价值，又要注意该规则对相关方的重大影响，防止被权利人滥用。虽然《电子商务法》第42条直接规定“电子商务平台需采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，但根据《民法典》第1195条、《指导意见》第3条和《批复》第2条的规定，网络服务提供者可以根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。可见，法律上对于电商平台的必要措施是采取了相对开放的规定，赋予了电商平台一定的自主权和探索空间，电商平台可以针对不同的侵权投诉场景匹配合理的审慎的必要措施，而不局限于删除、屏蔽、断开链接。虽然《电子商务法》属于特别法，具有优先效力，但是施行在后的《民法典》和《批复》考虑到了服务类型这一问题，更有利于平衡电商平台、平台内经营者、消费者和权利人之间的权益，也便于电商平台更灵活的处理侵权纠纷。

图表3：必要措施相关规定比对

笔者认为，服务类电商平台与商品类电商平台在知识产权运营中面临的风险是不一样的，对商家的影响结果也是不一样的，因此应当将服务类电商平台的必要措施与商品类电商平台有所区分，将限期整改也视为必要措施的一种，即适当给予服务类商家缓冲期，而不是即时整体下线，以实现权利人、平台和商家的平衡，也符合《指导意见》中将终止交易和服务视为终极处罚措施的司法意图。比如，在服务类电商平台收到投诉后，先通知商家在一定期限内进行整改，到期未整改再处理下线，或者同时限制商家进行线上交易，待整改完成后再放开交易权限；又或者商家也可以选择通过缴纳保证金的方式担保而免于被删除等等。简言之，应该相信平台在实践中探索的一些治理经验，而不是纯粹依据逻辑而将平台视为执行工具。

反通知灵活运用

反通知等待15天这一规定在《电子商务法》起草期间并未正式公开征求过意见，故其效果并未进行实践和理论的充分验证。这一设计，看似为被投诉人提供了制度化“抗辩”的机会，但因缺少弹性在实际适用中反而成为了恶意投诉人或者消极投诉人的投机空间。相比于《电子商务法》，《民法典》和《批复》均采取了相对弹性的制度设计，并未设置等待期的具体时间，而是将期限长短交由电商平台自主决定，使得平台能够发挥更大的自主能动性。基于此，电商平台可以结合侵权的严重性、不侵权证据的有效性、维持必要措施的后果、停止必要措施对权利人的影响等因素进行综合判断。在合理范围内，电商平台可以选择不设置反通知的等待期直接恢复上线，或者缩短反通知的等待期。

图表4：反通知相关规定比

具体而言，笔者认为，反通知制度应当灵活运用，包括1）可以将反通知规则进行前置，在平台收到侵权投诉后先同步被投诉人并及时将被投诉人的申诉材料反通知给投诉人，平台基于两方提供的材料做出是否需要采取必要措施的判断。通过这种前置程序，不仅可以减少错误通知给被投诉人的潜在损失，也可以降低平台在收到侵权通知时的信息壁垒，避免基于投诉人的单方材料做出错误判断。其实，《民法典》第1195条和《批复》第2条已经将“侵权通知转送网络用户”调整至“及时采取必要措施”之前，虽然两者之间还是并列关系，但是这种先后顺序的调整还是一定程度上释放了反通知可以前置的信号。2）针对不同的案例场景对反通知以及反通知的等待期进行选择性适用，若被投诉人有授权或者已整改不侵权的，平台经初步审核后可以立即恢复上线而不用等15天；若存在权利纠纷或者在先使用等平台无法判断的，则适用反通知流程，增加多方利益主体的互动判断。

引入担保制度

从提高侵权投诉有效率以及减少非必要损失的角度出发，可以参照法院保全措施中有关当事人提供担保的条款，引入投诉人或被投诉人向电子商务平台提供担保的机制。例如，当投诉人与平台内商家有纠纷，平台无法判断是否侵权时，若平台内商家愿意向平台提供担保，保证其不侵权且一旦侵权也可以用担保金赔偿，则平台应当准许其继续经营。或者平台采取必要措施后，被投诉人申诉其不侵权并且缴纳相应数据的保证金，则平台可以终止采取的必要措施，若后续认定侵权，直接从保证金中扣除即可。这样可以兼顾保护不侵权可能性较高的商家权益，也兼顾维护权利人权益。在这种背景下，平台引入担保机制而怠于采取必要措施的，如果后续认定商家侵权，只要平台无故意或重大过失，应当对平台免责。

最高人民法院在《指导意见》第九条中明确将电商平台立即采取必要措施或立即停止采取必要措施纳入可以依据《民事诉讼法》第100、101条的规定向法院申请采取保全措施的范畴，其实可以视为是对担保制度的引入尝试。笔者认为，引入担保机制并非为权利人维权设置门槛，而是可以较大限度的降低错误投诉导致的损失风险，减少权利滥用的概率，而且可以使得电子商务领域的知识产权“通知-删除”规则更像是一个真正意义上的诉前禁令，对其中欠缺的审查、担保等要件予以弥补。当然，这也只是一个方向，如何在电商平台有效的实施与落地还需要更多的思考。例如担保制度中的一个重要问题就是如何确认担保的形式以及数额。电商平台环境下的担保与法院诉讼并不相同，在诉讼程序中，双方之间的争议金额相对明确，其担保形式和数额也均基于诉请标的产生。即使权利人依据《指导意见》第九条申请法院裁定电商平台采取保全措施，诉请中无争议金额，法院基于其专业判断也可以就担保形式和数额予以确认。而在电商环境下，权利人的诉请可能仅限于删除链接，并没有明确的争议标的，且电商平台也非专业司法机构，在此情况下，如何确定担保的形式和数额还需要深入的调研与论证。

给予平台容错空间

通过平台进行知识产权侵权投诉并获得救济，对于知识产权权利人来说是网络时代法律制度的最重要创新成果之一，但基于现实复杂度，应当给予平台一定容错空间。明确平台的免责条款，认可平台对于合格通知、合格反通知在合理范围内的自由裁量权，使得平台发挥更加积极的角色和作用。以故意和重大过失作为追究平台责任的前提，明确划分平台的民事责任与行政责任界限，一方面敦促平台尽职履行知识产权保护义务，符合立法意图；另一方面在法律框架内鼓励平台自治，提高知识产权治理效率，激励平台化解纠纷。

对于服务平台的审核义务，笔者认为尽到合理审慎的注意义务即可，而不能过于苛求。首先，应当在民事范围内审查平台应尽的义务，不应将行政管理责任与民事责任相混同，最高人民法院在《指导意见》中将资质审核义务纳入判断平台在知识产权侵权中是否构成“应知”的范畴[13]，实属不妥。实务中，很多平台内经营者的资质证照确实会由于产证等原因，短时间内未能办理，但无论《侵权责任法》、《电子商务法》，还是前期颁布的《民法典》，均未将资质审查义务纳入知识产权责任条款中。而且，平台是提供网络技术服务的主体，真正与消费者进行交易并提供服务的是平台内经营者，若涉嫌知识产权侵权这一民事纠纷，平台一般仅涉及间接侵权的问题，在判断平台责任时应以平台是否履行了“通知-删除”这一民事义务为准，而不是基于平台有无履行资质审查这一行政义务，不应在审查义务上给予平台过重负担。

其次，对于平台常见的在先使用权纠纷、商标权无效纠纷、商标加盟纠纷等问题，法律上需要明确平台的审核边界和处理方式，避免平台被夹在投诉人和被投诉人之间。例如，最高人民法院在《指导意见》第十条中明确了投诉人的专利权已被宣告无效的，电商平台可以暂缓采取必要措施。那么类比到商标投诉，若投诉商标也已被商标局裁定无效，虽投诉人可能启动了行政诉讼导致裁定没有生效，但电商平台也可以基于权利商标处于不稳定状态而暂缓采取必要措施。再比如被投诉人主张其在先使用，其仅需向平台提供在先的营业执照等初步证据即可；而投诉人与被投诉人存在品牌加盟纠纷的，平台不需要介入就被投诉人是否违约做判断，只要被投诉人能够提供加盟合同证明其有权使用相关品牌即可。

关于平台自治与社会共治的困惑

《电子商务法》并非处理平台内发生知识产权侵权之后如何追责和制裁，而是促进与规范平台治理。[14]而平台治理事关权利人、经营者、用户多方主体的关系，实践中有很多具体、复杂的场景。对平台而言，优质商户可以带来更高的用户粘性，平台繁荣才能实现多方共赢发展。随着平台不断发展，对于平台自身而言也有开展治理构建优质平台生态的内在需求。平台有能力也有意愿在知识产权保护方面建立差异化格局，使得经营者、消费者更多的向优质保护的平台靠拢，从而形成自发性规范的市场动力，带动整个行业的发展和完善。美团一直希望能够发挥更大的作用，但是在开展平台治理的过程中，仍然存在一定的困惑。

平台认知如何与司法统一

以平台责任中的“明知”、“应知”为例，本身就没有相对明确的标准，依赖于平台的自治行为，但每个平台的审查能力、技术能力、平台参与程度都不同，平台依据自身特点采取了一定的自治行为后，司法上是否认可也是平台在自我治理过程中需要不断探索的问题。

美团主要是通过“重点品牌保护”机制，对于侵权投诉和诉讼量级比较高、全国知名的连锁品牌、驰名商标设置前端卡控，避免侵权商家上线。但基于平台无法掌握所有信息，只能在有限的认知里去做判断，所以现实中可能会导致有些品牌司法上认为是构成“明知”、“应知”，但平台没有做保护的情况，即平台和司法认知不一致。同时，美团对于是否应当建立“重点品牌保护”机制也存在一定的疑虑和担忧。若不制定保护机制，司法上可能也不会在事前审核上给予平台过重义务；但尝试做了之后，司法上会不会认为平台有能力做审核，反而给平台更重的义务？对于平台来说，自治也是一个从无到有的逐步探索过程，需要给予平台更多空间。

共治体系如何有效落地

平台是社会治理的重要环节，相较于司法机关或行政机关有着天然的效率优势，政策上应当鼓励权利人、经营者、消费者以及公权力机关积极参与平台治理，运用互联网思维、采取互联网办法，引导平台形成互联网领域下的多方协同共治体系。例如工商行政管理部门、法院可以通过“专家评审团”的方式参与平台的纠纷调解，协助平台处理疑难复杂的投诉，一方面是降低平台的治理压力，建设良好的平台生态，让平台走“正品化”路线；另一方面也是顺应司法推行的多元化纠纷化解机制，利用平台优势在司法前端化解纠纷，减轻司法压力，避免大量流向并冲击司法程序。

从平台视角和商家视角来看，公权力机关参与平台治理具有其权威性，但是工商行政管理部门和法院基于其特殊身份直接与公司性质的平台进行合作共治是否合适以及如何共治，也是美团一直在思考的问题。以司法共治为例，法院在前端参与平台纠纷处理是否受管辖范围的限制，法官出具纠纷处理意见是否涉及“未审先判”的问题，如法官前端处理结果与最终司法判决结果不一致，平台是否需要承担责任。

另一方面，多方共治体系除了公权力机关等专业群体，还涉及平台内经营者、消费者等非专业群体，将上述群体均拉入平台治理后，基于不同的身份属性，各方在治理中的角色定位、权重分配是相同还是不同，如何通过运营机制的设计实现治理的有效性和平衡性也需要不断探索。如果不进行相应机制的建设，很可能会导致非专业群体的判断与专业群体的判断相冲突，进而影响司法执法公信力。笔者认为，这些问题都有待实践逐步检验，也需要多方共同推进。

结语

电子商务平台连接着经营者与消费者，具有多边市场属性。保障平台经营的知识产权秩序、竞争秩序，也有利于提升平台品质，吸引更多消费者。目前立法并未考虑服务类电商平台知识产权保护的特殊性，也未考虑各类型知识产权侵权行为之间的差异性，导致电商平台在知识产权保护问题上遇到各种问题和困惑。另一方面，对于这些问题和困惑，电商平台有内在探索和解决的需求，也愿意通过探索对未来的平台治理方向提供更为合理和实用的经验。尽管互联网上很多知识产权问题属于粗放时期的历史遗留问题，无法在一朝一夕间解决。但司法可以更相信实践的经验，对服务类电商平台的知识产权治理探索，考虑其特殊性，给予更多时间和空间，允许平台根据自身特点确定治理的方式，让知识产权纠纷得到更多元且有效的解决。

参考资料：

[1]商品类电商平台：即以出售商品为主的平台，例如淘宝、拼多多、京东等。

[2]服务类电商平台：即以提供服务为主的平台，例如美团、大众点评等。

[3]蒋强：《特别策划 | 电商平台不仅仅是“信使”》，2018年11月1日，知产力（http://news.zhichanli.com/article/7314.html）。

[4]王长鹏：《全国首例电商平台涉反通知义务案二审宣判！丨庭审直击》，2021年1月19日，上海一中法院（https://mp.weixin.qq.com/s/_85_XrFo_gZj732edSN6mg）

[5]参见广州市白云区市场监督管理局举报处理答复书穗云市监永平举复字[2019]021号。

[6]参见广东省广州市花都区人民法院民事判决书（2018）粤0114民初3976号。

[7]参见广州知识产权法院民事判决书（2019）粤73民终5738号。

[8]2020年6月30日，北京鲍某某公司诉易某某公司商标侵权及不正当竞争纠纷案在历时两年后，由北京市丰台区人民法院作出（2018）京0106民初4630号民事判决书，认定北京易某某公司未提供证据证明其经营或授权的店铺内设有供消费者就餐所用的场所、桌椅、餐具等服务设施，亦不提供点餐、上菜等服务内容，故其突出使用“鲍师傅”标识，且使用在第30类“鲍师傅”商标核定使用的商品上，易造成相关公众的混淆，构成商标侵权。至此，平台才对该商品标和服务标的侵权问题有了比较清晰的判断依据。

[9]2020年4月30日，肖某诉广东某公司商标权转让合同纠纷在历时两年后，由广州知识产权法院作出（2019）粤73民终5961号民事判决书，判决要求广东某公司依法将商标转让给广州肥某公司。至此，平台才对“陆小凤”的商标权属有了明确的认知，并据此驳回了广东某公司的投诉。

[10]《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一） 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二） 不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三） 不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四） 采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五） 其他应当考量的因素。第十一条，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。

[11]《电子商务法》第四十三条，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

[12]孔祥俊：《 “互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题-从“通知删除”到“通知加采取必要措施” 》，《政法论丛》2020年2月第1期。

[13]《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》十一、电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：（一）未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务。

[14]全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018版，第200页。